Le polizze a copertura della responsabilità civile per chi esercita professioni sanitarie

Gli interrogativi sulla responsabilità medica assumono posizione di rilievo verso i primi dell'ottocento. All'epoca, progressi, se pur evidenti, non avevano ancora permesso il raggiungimento di tecniche realmente efficienti, al punto che la professione medica non godeva di molto credito. Questa situazione portava all'espansione di attività parallele quali guaritori, venditori di panacee o farmaci provvidenziali o /e miracolosi.

Gli stessi medici non costituivano sicuramente una categoria omogenea, anzi erano schierati in modo piuttosto determinato in diverse scuole che propagandavano sistemi terapeutici a volte del tutto discordanti gli uni con gli altri.

Di fatto, la scintilla rivoluzionaria francese, poteva dirsi in un certo senso collegata alla evoluzione che proprio nel paese transalpino comincio' già dal 1805 arrivando pero' solo a compimento nel lontano 30 novembre 1892 con la prima legge fondamentale sull'esercizio della medicina.

Affinché tale protesta potesse iniziare, doveva verificarsi che qualcuno si ribellasse allo strapotere di cui i medici godevano nell'esercizio della loro professione: ed e' proprio lo scontro sociale in atto in quel periodo che alimentò la protesta verso la categoria medica, praticamente considerata intoccabile. La situazione, quindi, cambia con la promulgazione dei codici civili e penale, e con ciò anche l'infallibilità e l'intoccabilità della classe medica cominciò a vacillare.

La contemporaneità di queste situazioni, con l'accadere di fatti eclatanti verso l'opinione pubblica, diede slancio alla svolta: valga per tutte l'esemplificazione del caso del Dott. He’lie, riconosciuto responsabile per l'amputazione di entrambe le braccia ad un neonato in seguito ad errato intervento nel corso del parto.

Questo periodo di rinnovamento si concluse con la sentenza della Corte di Cassazione francese del 18 giugno 1835 che stabilì il principio per cui i medici devono ritenersi responsabili dei fatti da loro compiuti con imprudenza e negligenza (3).

Tutto quanto accadde in Francia, ebbe a ripetersi in Italia, seppur con qualche ritardo. Anche qui le cronache giudiziarie dei primi dell'ottocento sembrano giustificare un atteggiamento remissivo dei pazienti verso i medici, anche se le uniche controversie in merito si trovano in ordine ai compensi per l'opera prestata dal professionista.

Fino al XIX secolo, si ha una regola di pressoché totale irresponsabilità degli esercenti le arti professionali. Addirittura, la nostra giurisprudenza non risulta per nulla essere propensa a riconoscere come punibile il comportamento del medico, pure in casi particolarmente gravi, sotto il profilo della responsabilità penale. In tal senso si riferisce una pronuncia della Cassazione di Torino del 1871 per cui "la disposizione dell'articolo 307 Codice Penale che punisce chiunque, esercitando pubblicamente un'arte o una professione, legittimamente chiamato ricusa, senza giusta causa, di prestarsi a dare il suo giudizio o prestare la sua opera, deve ritenersi applicabile solo nel caso di richiesta procedente da pubblica autorità nell'interesse della amministrazione della giustizia, non anche in quello che la richiesta proceda da un privato nel di lui interesse individuale. Quindi il detto articolo non può essere applicato al medico, il quale si rifiuti di prestare a richiesta di un privato la sua opera verso persone inferme"(4).

E' il caso di un medico, il quale, nel 1869, si rifiutò di prestare assistenza a una donna gravemente malata, deceduta di li a poco.

Accanto a quanto rilevato con la sentenza della Cassazione di Torino, si indirizzava nel medesimo senso la Cassazione di Napoli, stabilendo che "chi nell'esercizio della sua professione arreca danno altrui per cattivo magistero dell'arte, non e' in colpa e non e' responsabile, a meno che, non sia provato l'animo deliberato di malfare"(5).

Il primo passo verso il riconoscimento della responsabilità civile del medico per un fatto professionale lo compie il Tribunale di Roma che con la sentenza 21 gennaio 1885, anche se la stessa escludeva la responsabilità per tre periti. Questi avevano formulato un giudizio basandosi su una serie di fatti costituenti manifestazione di stato psichico di un presunto malato di mente, il quale dopo tre giorni di internamento era stato dimesso in quanto riconosciuto perfettamente sano(6).

Nonostante l’esclusione della responsabilità per i periti, si intravedeva uno spiraglio nel momento in cui veniva affermato che la inviolabilità del medico, o del perito (per il caso in questione) non va considerata illimitata avanti al codice.

La stessa corte romana, si pronunciò l'anno seguente sullo stesso caso e dichiarò che "gli esercenti medicina e psichiatria [...] rispondono dell'errore scientifico e della imperizia se nell’uno o nell’altra sia riconosciuto in fatto concorrere la colpa"(7).

A questo punto il principio pare evidente, ma si fa largo un altro problema: in campo medico il giudice non gode di conoscenze approfondite, per cui, come ricordato in dottrina, "la difficoltà per i giudici di decidere sulla esistenza della colpa non deve persuadere a elevare a principio la irresponsabilità del medico"(8).

Le difficoltà paiono ovvie: è necessario ricorrere a consulenti tecnici per far fronte ad una così maestosa materia e, comunque, anche tale ricorso se garantisce una relativa sicurezza sulla realtà dei dati di fatto, non sempre consente di giungere ad interpretazione univoca su tali dati.

Ciò è determinato da più fattori, ma è fondamentalmente da ricercare nella delicata posizione di un medico legale che si trova a far da ammortizzatore tra il giudice ed il medico chiamato in causa (9).

Affermare la responsabilità del medico significa, in sostanza, creare un conflitto di interessi convergenti che hanno uno scopo comune: la salute del paziente.

E’ altresì vero che, se per il paziente la tutela della propria salute è l’unico obiettivo (l’uomo è disposto a qualunque sacrificio in cambio di una buona salute) per l’operatore sanitario, comprendendovi l’intera categoria, questo è uno degli obiettivi da raggiungere.

Se questo dato sfugge, si incappa in una serie di situazioni che non permettono di comprendere il motivo circa il consolidarsi del sistema di responsabilità civile con le contraddizioni sue proprie.

Gli interessi delle parti divergono in modo chiaro e netto sia nel contenuto che nel momento in cui si concretizzano; dall’intervento del professionista si verifica l’eventuale danno al paziente, mentre per il professionista il danno non è così immediato, ma si verificherà solo in caso di esito del giudizio a lui sfavorevole (10). Naturalmente, le contrapposte parti tendono, a questo punto, a definire la questione nel senso a loro più favorevole: per il paziente lo scopo è quello di ottenere un risarcimento per il danno patito alla salute, per il medico lo scopo è quello di non vedere eccessivamente compromessa la propria figura professionale. L’esito finale del giudizio dipenderà dalla natura degli interessi in gioco e dalle difficoltà che il giudice deve affrontare di fronte ai misteri della medicina. A ciò si aggiunge che la responsabilità civile del medico, affermatasi inizialmente come responsabilità aquiliana (extra-contrattuale) venga ben presto ricondotta in ambito contrattuale in relazione al fatto che il professionista può agire per il pagamento degli onorari.

A questo proposito è evidente la presenza di una esigenza: garantire la tutela del paziente senza danneggiare o sacrificare l’iniziativa del medico. Regole giurisprudenziali appaiono, sulla fattispecie francese, approssimative, ma ancorate a saldi principi, per cui la valutazione dell’inadempimento secondo perizia tecnica e prudenza consente un equo contemperamento tra interessi medico/paziente, tale da fornire una risposta soddisfacente al problema dei danni da attività medica (20).

Il legislatore del 1942 fa suo tale concetto, e lo riporta all’articolo 2236 C.C., con lo scopo di stabilire un punto d’equilibrio tra le due opposte esigenze, quella di non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste ritorsioni da parte del cliente in caso d’insuccesso, e quella inversa di non indulgere verso decisioni non ponderate o riprovevoli inerzie del professionista.

Da questa situazione nasce l’indicazione della colpa grave o del dolo come soglia di responsabilità del professionista in presenza di problemi tecnici di speciale difficoltà.

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La giurisprudenza applica l’articolo 2236 C.C. in senso restrittivo determinando limitazioni alla responsabilità per colpa grave riconducendola solo nell’ambito della colpa professionale in senso stretto con valutazione del criterio di diligenza ordinaria intendendolo come comportamento nel quale sono ravvisabili disattenzione e/o imprudenza.

Si è così in grado di affermare la responsabilità dell’operatore in presenza di:

ogni altra imprudenza che dimostri superficialità e disinteresse per i beni primari del paziente (22).

Passo successivo è dedicato all’indagine circa la difficoltà dei problemi tecnici, alla quale si accede attraverso un criterio di valutazione tendenzialmente restrittivo in termini di straordinarietà o eccezionalità del caso concreto, sulla base di analisi attinenti alle attuali conoscenze scientifiche (23), dei mezzi tecnici e circostanze particolari in cui questo ha dovuto intervenire (24).

Nell’area della perizia si individuano ulteriori profili di diligenza professionale distinguendo tra:

L'analisi dell'articolo 2236 C.C. porta a considerare che è dettata una particolare disciplina in tema di responsabilità contrattuale nel rapporto d'opera professionale, per cui se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non per dolo o colpa grave.

La norma in questione è stata creata per soddisfare due esigenze:

1) non mortificare l'iniziativa del professionista;

2) non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista.

Ora si analizzano le problematiche emergenti dalla norma in questione: prima di tutto è necessaria una esatta individuazione della limitazione di responsabilità cioè trovare il confine tra responsabilità e non responsabilità. Se si interpreta letteralmente l’articolo 2236 C.C. si giunge a conseguenze incomprensibili; perché, bisogna accontentarsi di un grado minore di diligenza, quando necessita affrontare problemi tecnici di grande difficoltà? In questo caso si dovrebbe ricorrere e richiedere una diligenza maggiore e di conseguenza una prudenza e attenzione di intensità proporzionale alla gravità del caso.

Da qui nasce l'esigenza di ridimensionare l'ambito operativo alla sola colpa per imperizia: ovvero soluzione di problemi tecnici. Vista nell'ottica della responsabilità, la norma tende ad individuare quando si è in colpa trascurando di analizzare il perché non si è risolto problemi che sono ardui da risolvere per ogni professionista in quelle determinate condizioni: per ciò si può affermare che la colpa per imperizia sia e ricorra quando la prestazione professionale sia scesa sotto quel livello professionale che è da pretendersi presso ogni medico che svolge in quelle condizioni particolari una determinata funzione. Il contenuto della diligenza è rintracciabile nell'articolo 1176 C.C. 2c (25), per cui nell'adempiere all'obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia; prevede inoltre al 1c che "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti l'esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata".

Punto di partenza è senza dubbio l'art.1176 C.C. 2c che non è per nulla distante dalle posizioni del 1°c del medesimo articolo; semmai è solo specificazione. Ed è da questa ottica che va inquadrata l'esegesi dell’art.2236 C.C..

La conseguenza è che:

Per una completa esegesi è necessaria una analisi sul campo di operatività; a questo proposito sono da porsi necessariamente alcuni interrogativi.

Anzitutto: l'articolo in questione vale solo per la responsabilità determinata da contratto d'opera professionale o può essere utilizzato come individuazione della colpa anche per rapporti diversi?

Può usarsi il criterio dell’articolo 2236 C.C. quando il medico interviene perché tenutovi (altrimenti è omissione di soccorso) o per stato di necessità o in ogni caso in cui la sua colpa è stata prospettata a titolo di responsabilità extra contrattuale ai sensi dell'articolo 2043 C.C.(26)?

Se l’ente pubblico o privato si avvale della prestazione del medico, con rapporto d’opera professionale o lavoro subordinato, deve rispondere innanzi ai terzi per la condotta del professionista incaricato nei limiti della colpa grave di cui all'articolo 2236 C.C.?

Per rispondere agli interrogativi si deve partire dal presupposto che l’articolo 2236 C.C. applica in materia delle prestazioni professionali intellettuali il principio generale sancito dall’articolo 1176 C.C. 2c.

Così la diligenza del prestatore di lavoro subordinato non si differenzia da quella generale prevista dall’articolo 1176 C.C.. Per ciò è del tutto evidente l'incongruenza di un diverso criterio di valutazione della colpa professionale a seconda che il medico sia intervenuto quale dipendente o prestatore d'opera professionale. Questa posizione è parallela al caso in cui il medico agisce o è chiamato a rispondere in base al criterio di responsabilità extracontrattuale; anche qui la colpa si specifica in base alla natura della prestazione come previsto dall’articolo 1176 Codice Civile.

Da ciò si desume che la colpa è un concetto unitario ma ha varie forme per cui:

Quindi appare evidente come la differenza sia relativa alla responsabilità extra contrattuale indiretta.

La problematica della colpa grave torna in luce alla lettura dell'articolo 28 DPR 20/12/1979 n° 761 che richiama gli artt.22 e 23 del DPR 10/01/1957 n° 3.

Pare di evincere che il medico dipendente della U.S.L. dovrebbe rispondere direttamente verso i terzi dei danni causati solo per dolo o colpa grave. Però questa interpretazione non è appagante sia, primo, perché l'articolo 28 della Costituzione non prevede questa ingiustificata limitazione (per atti compiuti in violazione di diritti, i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo leggi penali, civili e amministrative), sia, secondo, perché restano salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti.

Inoltre, si creerebbe un contrasto con il principio di uguaglianza dell'articolo 3 della Costituzione, in quanto il medico che opera come dipendente in strutture pubbliche, fruirebbe di un metro di valutazione diverso della responsabilità rispetto ad altri medici che operano ad esempio in strutture private. La U.S.L. risponde delle conseguenze dannose non solo per l'operato del medico, ma anche per quanto è connesso con tale attività (ad esempio deficienza organizzativa, cattivo funzionamento delle strutture e delle apparecchiature eccetera….).

Ora appare necessario chiarire che l’Ente è responsabile verso i terzi danneggiati se è tenuto in solido con il medico, dipendente o convenzionato (articolo 2055 Codice Civile), può rivalersi sul medico e sicuramente costituisce garanzia patrimoniale maggiore, che ha lo scopo di soddisfare pienamente la pretesa risarcitoria. Per cui, se l'Ente non è assicurato, le conseguenze della responsabilità civile ricadranno sull'autore del danno.

La garanzia patrimoniale si ha anche per i danni così detti anonimi, cioè quelli per i quali non è possibile individuare la causa precisa del fatto lesivo, come ad esempio il caso dell'operazione effettuata da équipe (come verrà più ampiamente descritto al capitolo 8), ed è impossibile risalire allo specialista cui addebitare la condotta colposa nel caso ad es. di infezione tetanica.

Si giunge così a delle conclusioni in merito alla corretta applicazione dell’articolo 2236 Codice Civile per cui: in teoria si può discutere di colpa lieve e colpa grave, ma in concreto si deve aver riguardo al fatto che la condotta sia stata diligente oppure no, per cui colposa o non colposa.

Inoltre, il legislatore richiedendo la colpa grave per quei casi di particolare difficoltà tecnica, non ha voluto creare un criterio autonomo, anche perché ogni professione richiede una valutazione specifica assolutamente distinta; questa distinzione non deve poggiare solo su dati oggettivi relativi all'indice di difficoltà, ma deve tenere presente anche il dato soggettivo (caso di salvataggio di persona in precarie condizioni, non è uguale se si fosse trovato in reparto di ospedale). Per cui la concezione di diligenza e adempimento nonché quella di non diligenza e colpa, vanno valutati in modo sicuramente non unitario;

ed una volta raccolti tutti gli elementi di giudizio utili al caso vanno comparati con gli elementi di difficoltà nell'adempimento. Da ciò non sussisterà colpa se il professionista avrà impiegato gli accorgimenti tecnici e conoscenze possibili in concreto in relazione alla scienza e tecnica professionale.

Vi sarà colpa se il professionista incorrerà in errore derivante da ignoranza di norme scientifiche elementari non più oggetto di discussione e divenute principi assiomatici.

Riprendendo un concetto espresso poco prima, la colpa non dipende dalla mancanza di risultato, ma dalla mancanza di diligenza impiegata.

Si affronta ora il problema relativo alle obbligazioni di risultato per le quali un soggetto si obbliga a un determinato risultato e se non l'ottiene si rende inadempiente: nel campo della responsabilità professionale questo tipo di inadempimento è raro, in quanto questo tipo di rischio incorre maggiormente con le obbligazioni di mezzi o di comportamento.

Quindi, per parlare di responsabilità professionale, e di inadempimento, trattandosi di obbligazione di mezzi, non può collegarsi ad un risultato eventualmente non ottenuto, ma va valutata alla stregua del dovere di diligenza in base all'attività esercitata.

Nel settore medico, non è addebitabile al medico di non aver guarito, ma è addebitabile l'aver agito senza applicazione delle conoscenze che era legittimo aspettarsi in relazione alla professione medica.

Risulta a tal proposito necessario valutare il tutto in base anche a:

Per ciò l'imperizia professionale ha contenuto variabile; la valutazione si ha in base a:

Inoltre, nella responsabilità da inadempimento troviamo una componente oggettiva ed una soggettiva:

1) OGGETTIVA – quando l'intervento è di particolare difficoltà e va valutata la diligenza richiesta al medico. A tal proposito si configurano tre figure:

2) SOGGETTIVA – è necessaria una valutazione della situazione concreta in cui il medico è intervenuto. Per ciò la speciale difficoltà non va intesa in senso assoluto, ma in concreto, tenendo conto di tutte le condizioni, oggettive e soggettive, che rendono il caso obiettivamente di speciale difficoltà, per quel medico in quelle particolari condizioni in cui è tenuto a intervenire.

E' escluso il collegamento tra il grado di intensità patologica e difficoltà del caso. Ci sono patologie gravi che, tuttavia, in base alle conoscenze sono facilmente guaribili.

A questo proposito è importante individuare la condotta di fronte alla iniziale incertezza diagnostica: fondamentale è verificare la urgenza terapeutica o meno. Per questo anche una condotta apparentemente statica del medico è esente da censura, quando è attuata al fine di attendere l'evoluzione della malattia per acquisire più elementi di giudizio.

Inoltre, il medico attua a fini diagnostici e terapeutici una "investigazione" avanti ad una patologia per cui dovrà accertare la reale natura ed eziologia della patologia, deve sottoporre il paziente a tutti gli accertamenti opportuni, oppure, se la situazione non permette tali accertamenti, il professionista si trova nella situazione per la quale prevale l’esigenza terapeutica in relazione alla gravità dello stato di salute del paziente che impone un intervento immediato.

Strettamente correlato al campo individuato, circa la corretta patologia, e quindi della corretta terapia da seguire al fine della guarigione, è sicuramente il costante aggiornamento che il medico è tenuto ad esercitare in relazione alla sua attività specifica, ma anche a mio avviso, generica.

Da ciò si evince che la condotta colposa può risalire anche alla mancanza dell'aggiornamento, dovere espressamente previsto dall'articolo 23 del codice deontologico del 1989, e dall'art.16 del codice deontologico del 1995.

La diligente prestazione del medico postula sia quella che viene definita esperienza o pratica: sono elementi senz'altro importanti e fondamentali nella vita professionale dell'arte medica, ma non sono sicuramente sufficienti se non sono adeguatamente supportati da una cultura professionale che è in continua evoluzione.

Le conseguenze paiono ovvie: se risultasse che una certa tecnica, trattamento o un farmaco avrebbero consentito di risolvere una patologia e tali terapie erano divenute patrimonio ufficiale della cultura medica in generale, la loro ignoranza e quindi la conseguente condotta omissiva va qualificata come colposa e configurata come non regolare adempimento dell'obbligazione a prescindere dalle conseguenze anche penalmente e disciplinarmente rilevanti.

A concludere, le decisioni del medico non appaiono sicuramente facili; è riduttivo, infatti, racchiudere il tutto in una scatola per cui si è dentro o si è fuori.

Nelle obbligazioni di risultato è il debitore che deve dimostrare che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da cause a lui non imputabili.

Nelle obbligazioni di mezzi è il creditore che ha l'onere della prova per ottenere il risarcimento del danno. Qui, il creditore, deve dimostrare che il danno è la conseguenza di una condotta colposa determinata da insufficiente attività medica, difettosa esecuzione delle prestazioni dovute, da non corrispondenza tra attività prestata e quella tipicamente dovuta dal sanitario.

Per ciò, il debitore, per provare di essere esente da responsabilità, deve dimostrare che l'inadempimento è determinato da causa a lui non imputabile (come da art.1218 C.C.)(29).

E' da notare che la prestazione medica è obbligazione di mezzi: per cui il mancato raggiungimento di questo non configura inadempimento, tant'è che la prestazione medica, pur finalizzata verso un risultato (guarigione) più o meno facilmente ottenibile, ed il mancato conseguimento di questo non comporta, né può comportare, di per sé inadempimento.

'obbligazione si può dire soddisfatta, nel momento in cui il medico, che non si è obbligato alla guarigione, adotta tutte le tecniche necessarie e adeguate allo scopo di guarire il paziente. Sarà definitivo, in tal senso, solo se non attuerà quella specifica attività professionale, e non anche se non raggiungerà la guarigione.

Quindi questa eventuale mancanza produce inadempimento, e con questo la base e il presupposto della responsabilità. Ed è questo il primo elemento da provare a carico del creditore; e circa la difettosità o inadeguatezza della prestazione professionale, il paziente/creditore ha l'onere di provala quale antecedente causale del danno subito.

A questo proposito, l'oggetto della prova concerne l'attività professionale sia nella fase diagnostica, prognostica e terapeutica, per cui la colpa potrebbe aversi in relazione a vari casi:

E’ sufficiente da parte del paziente fornire dati obiettivi idonei in base ai quali il giudice valuterà, se in base al caso concreto, sia stato sufficiente una normale preparazione professionale o era richiesto un impegno tecnico professionale superiore investendo l’articolo 2236 Codice Civile.

A questo punto ci si addentrerà maggiormente nella problematica dell'onere della prova, distinguendo, casi in cui il trattamento non ha portato l'esito sperato con o senza particolari difficoltà, da trattamenti che comportano eventi dannosi non preventivati perché non prevedibili se non come mera possibilità.

Valga il caso, assai frequente peraltro, della dimenticanza di pinze, attrezzi vari, tamponi nel corpo del paziente a seguito di intervento chirurgico.

Ci si ponga nei panni del giudice: dovrà limitarsi a trarre le conseguenze in modo rigido e formale a norma di legge ex articolo 2697 C.C.(30) e dell’articolo 2043 C.C., e cioè è il danneggiato/creditore che deve provare la colpevolezza del medico, e in difetto di ciò il giudice deve rigettare la domanda?

E’ palesemente evidente come in casi assolutamente iatrogeni, il giudice possa anche non ancorarsi ad un marcato formalismo aspettandosi elementi probatori della colpa medica dal soggetto meno idoneo, quale il danneggiato, anche per motivi non solo di tecnica giuridica in senso stretto, ma di moralità civile.

E’ auspicabile che eventi di questo genere, come prima esemplificati, offrano un dato indiziante della colpa del medico per cui l'onere probatorio risulta condizionato sulla base del criterio presuntivo offerto al giudice dall’articolo 2729 C.C.(31): in realtà si può avere una inversione vera e propria dell'onere della prova.

Tale inversione se è configurata in senso generico dal legislatore assume la forma della presunzione legale; ma la presunzione di un fatto può derivare, oltre che dalla legge, da una deduzione logica operata dal giudice. E se è vero da un lato che i principi dettati dall’articolo 2697 C.C., e dall’altro quello dell’articolo 116 Codice Penale (valutazione delle prove)(32) appaiono inconciliabili, è anche vero che esistono sistemi di raccordo. Uno di questi è il dato indiziario come fonte di prova specifica (articolo 2727 C.C.)(33) utilizzabile dal giudice per il suo libero convincimento.

A questo punto presunzione equivale a dispensa di prova, e se è vero che presunzione legale equivale a dispensa dalla prova, le presunzioni non legali sono lasciate alla discrezionalità del giudice.

E' proprio per questo che va valutata di volta in volta dal giudice con valutazione del caso concreto cercando di non esasperarsi a tal punto in cui si è giunti negli Stati Uniti, fino a creare pregiudizio verso la classe medica.

In conclusione, in presenza di questi eventi dannosi, l'attore deve solo provare che si è sottoposto a un dato intervento/trattamento dal quale è derivato un danno, che è del tutto anomalo rispetto alla consueta aleatorietà che quell'atto medico implicava, per cui è deducibile e presumibile una condotta colposa del medico che l'ha effettuato.

Secondo una tradizione consolidata, si ha una distinzione tra consenso alla cura e consenso al singolo trattamento. La Corte di Cassazione già negli anni sessanta aveva gettato le basi giuridiche per la partecipazione del paziente alle decisioni del medico, precisandone, successivamente, contenuto e modalità dell’informazione in relazione al tipo di intervento.

I principi fondamentali degli interventi della Corte di Cassazione sono riconducibili ai seguenti interventi:

Il silenzio sull’articolo 32 della Costituzione nell’attuale contesto sociale non si giustifica più soprattutto alla luce di una effettiva tutela della libertà di autodeterminazione nella prospettiva del diritto alla salute.

Ciò permette di evitare gli effetti distorsivi che la regola del consenso subisce quando viene filtrata attraverso la logica del contratto di cura.

Di quanto affermato è chiara dimostrazione la sufficienza di un consenso tacito, posto in essere mediante un comportamento che riveli in maniera precisa ed inequivocabile il proposito di sottrarsi all’atto operatorio.

Tuttavia, in relazione ai valori piuttosto elevati che sono in gioco, per primo il diritto alla salute e alla incolumità personale, si registra in contro tendenza a quanto prima affermato, una necessità al consenso esplicito (informato/consapevole), con particolare evidenza per gli interventi tali da porre in pericolo la vita e l’incolumità fisica.

La giurisprudenza risolve il problema relativo al fondamento giuridico dell’obbligo di " rendere edotto il proprio cliente della effettiva natura della malattia e dei pericoli che l’atto operatorio comporta sostenendo che la responsabilità derivante da omessa informazione è contrattuale (34).

E’ così fornita anche la chiave di lettura delle successive precisazioni formulate a individuare il contenuto dell’informazione e da considerarsi quali parametri di valutazione del corretto adempimento del medico, alla luce della deontologia professionale (35).

Un chiarimento è d’obbligo: la precisa informazione è quella da considerarsi tale che il paziente è in grado di rendersi conto "dell’effettiva portata dell’intervento, degli effetti conseguibili, delle inevitabili difficoltà, delle eventuali complicazioni, dei prevedibili rischi coinvolgenti probabilità di esito infausto"(36), ed assolutamente chiarificatrice di quanto da me sostenuto nel quarto capitolo, circa la necessità di una informazione consapevole del paziente, essendo l’unica chiave di lettura del problema così come posto e chiarito dalla sentenza della Corte di Cassazione ora esposta.

La necessità di una regolamentazione di questo tipo è dato dal fatto che permette una più incisiva tutela risarcitoria del paziente: ma tutta questa costruzione fa dubitare se sia in grado di garantire il rispetto della dignità della persona, secondo quanto dettato, e spesso dimenticato, della Costituzione all’articolo 32 secondo comma.

Non va dimenticato, a questo proposito, che questa costruzione è dalla parte della classe medica. E’ altrettanto vero, però, che intendere per vera e inoppugnabile quest’ultima affermazione, significherebbe concludere nel senso di una proporzionalità diretta tra quantum dell’informazione e concreto rispetto del paziente. Tuttavia ciò rappresenta una conclusione perversa perché, in realtà, il sistema parrebbe coerente permettendo così ad assicurare al paziente danneggiato un risarcimento quando la strada dell’imperizia dell’operatore si riveli impraticabile. Per dare la giusta attendibilità a questa conclusione è interessante analizzare due sentenze eclatanti:

E’ evidente che la crisi del sistema della responsabilità civile del medico appare come una crisi di coerenza con i parametri di riferimento: da un lato, con le nuove acquisizioni in campo medico/scientifico che entrano necessariamente nel contesto in cui il giudizio (giudice) è chiamato ad operare; dall’altro, con la nuova tendenza che i principi costituzionali vanno acquisendo come conseguenza di una maggior consapevolezza nei singoli dei valori della salute, dell’integrità fisica e della dignità umana.

Sotto il primo profilo, è facile per il giurista constatare che i rischi di danno da attività medica crescono proporzionalmente alla messa a punto di sistemi d’intervento sempre più complessi. Ciò comporta, sicuramente, la possibilità di effettuare interventi sempre più difficoltosi di fronte anche a patologie di una certa gravità, ma comporta anche il rischio di errore maggiore.

Il progresso scientifico coinvolge non solo ciò che riguarda il sistema diagnostico in generale e di interventi diretti sulle persone, ma anche quanto riguarda i medicinali e tutta la sperimentazione farmacologica che sta a monte del prodotto finale.

A questo punto, è evidente il coinvolgimento di sempre più soggetti, tanto da ribaltare, sul piano operativo, il rapporto tra medicina generale e medicina specialistica prospettandolo in termini da eccezione a regola. Non si parte quasi più dal generico per giungere allo specialistico, ma si cerca fin da subito una diagnosi specialistica sulle basi delle lagnanze del paziente. Questa situazione è determinata, ad avviso di chi scrive, da due esigenze e situazioni:

Le conseguenze di quanto detto possono essere positive o negative a seconda dei casi: nel caso, ad esempio, di ripetizione di esami diagnostici non specifici su pazienti provenienti da reparti di diversa specializzazione, per cui ripetizioni indiscriminate possono avere effetti devastanti sulla salute del paziente. La situazione cambia, ma in senso peggiorativo, se pensiamo agli interventi effettuati su soggetti sani.

E’ necessario un chiarimento per differenziare il soggetto "paziente/sano" dal "paziente/malato"; è abbastanza semplice capire come, oggi, si ha la tendenza o la necessità che un numero sempre maggiore di persone sane si sottopongono a trattamento sanitario.

Si pensi, ad esempio, alle vaccinazioni o a esami diagnostici spesso pericolosi perché complessi (39), oppure agli sportivi che per incrementare la potenzialità del proprio organismo fanno uso di sostanze che possono produrre effetti dannosi.

Altri casi si trovano in relazione ad interventi a cui persone perfettamente sane chiedono di sottoporsi: un esempio lampante è l’intervento effettuato a fini estetici , per interrompere una gravidanza o per sterilizzare un soggetto. La giurisprudenza, in relazione a tali fattispecie ha faticato a creare schemi al fine di rintracciare la responsabilità professionale del medico, anche se, di fatto, lo schema utilizzato alla fine è stato quello del c.d. consenso "informato/consapevole".

A volte, inoltre, è la stessa medicina che richiede l’intervento di soggetti sani con il fine di curarne altri malati: caso del donatore del sangue, di rene, di cellule staminali, midollari eccetera.

Caso molto particolare, che si trova a metà strada tra intervento su paziente/sano e paziente/malato, è quello sulla gestante al fine di identificare eventuali anomalie nel concepito o addirittura per curare nello stesso patologie già in corso. Qui dobbiamo porre nella giusta ottica, quelle che possono essere le conseguenze a livello psicologico di un uso indiscriminato dell’ecografia sulla madre; oppure, si pensi al caso della diagnosi sul nascituro attraverso l’amniocentesi.

Da tutto questo ci si rende perfettamente conto dell’evoluzione da scienza del malato a quella del sano con le conseguenze ovvie sul profilo della responsabilità medica nonché della importanza che, a questo proposito, viene in rilevanza per quanto attiene il consenso del paziente al trattamento.

Per quanto attiene ai mutamenti intervenuti nel campo medico, questi non restano senz’altro al di fuori della analisi giuridica allo scopo identificativo di responsabilità soprattutto avuto riguardo al problema della metodologia della ricerca e degli interventi medici. Questo è un legame indissolubile con una eventuale responsabilità: pensiamo agli interventi che venivano effettuati nel XVII secolo.

E’ evidente che la semplicità della cultura medica dell’epoca fa sì che chi praticava tale professione lo faceva pressoché certo di non fallire.

Ma oggi questo discorso non può più valere perché le tecniche mediche hanno subito e continuano a ritmo sempre più elevato a subire innovazioni e modifiche per cui un medico deve, necessariamente, continuare ad essere aggiornato, e la eventuale responsabilità sarà valutata in base anche al grado di preparazione del professionista. A ciò va aggiunto che l’organismo umano può reagire in modi diversissimi a seconda della patologia, e nonostante il fatto che la medicina abbia raggiunto gradi di affidabilità notevoli, non si può sicuramente affrontare un paziente in modo disinvolto in relazione a eccessiva sicurezza nei confronti di mezzi diagnostici e terapeutici.

Da questa ultima situazione si desume come la decisione tecnica circa il metodo diagnostico e terapeutico è a discrezione del medico; ma la decisione più corretta sulla base della singola fattispecie non deve considerarsi quella più tradizionale o quella più attuale secondo tesi dottrinali, ma necessita una comparazione tra tutti i sistemi conosciuti e astrattamente applicabili al fine di limitare al massimo rischi a carico del paziente a aumentare al massimo la possibilità di esito positivo dell’intervento.

Il segnale che si può trarre è che di fatto si conclude il cammino intrapreso fin dal 1946 dall’assemblea costituente con la redazione dell’articolo 32 della Costituzione, per affermare il diritto alla salute. Ora si ha riscontro non solo a livello nazionale, ma anche a livello regionale.

Inoltre, con la legge 833/1978 il diritto alla salute riceve sul piano della legislazione ordinaria la sua definizione in ordine ai contenuti (articolo 1 "i principi") e alle finalità (articolo 2 "obiettivi") che lo Stato si impegna a perseguire non solo nell’interesse della collettività, ma per una più completa realizzazione dell’individuo nel rispetto della dignità della persona umana.

Da queste premesse, il tipo di tutela da assicurare a chi abbia subito un pregiudizio da attività medica, si prospetta in modo diverso rispetto a quanto fin qui detto circa la responsabilità civile, al punto che tale tutela non può limitarsi entro i confini segnati da una funzione risarcitoria, ma risulta necessario ampliarli verso una funzione preventiva di ulteriori danni.

A questo proposito, è interessante notare il ruolo svolto dalla legge quadro n° 833/1978, circa la prevenzione delle malattie in "ogni ambiente di lavoro e di vita".

Naturalmente, la funzione della normativa non può essere lasciata nelle "mani" dell’operatore sanitario in modo lassista; è necessario, affinché raggiunga l’obiettivo prefissato, effettuare un controllo penetrante sull’attività di fatto svolta.

Da tutto questo si evince che la soluzione al problema non sta certo nell’equiparare prevenzione a sanzione, anche perché si produrrebbe una situazione in cui si verrebbe a giudicare l’attività medica con eccessiva severità, con ripercussioni notevoli verso l’iniziativa medica.

Quindi, di fatto, il medico rischierebbe di trovarsi in una condizione tale per cui, la sua decisione può o farlo divenire un "grande professionista" oppure, per assurdo, un medico di capacità mediocri se non addirittura scarse.

A questo va aggiunto il profilo psicologico: per il medico dover decidere di fronte ad un paziente con il rischio di eventuali ripercussioni non solo sul piano professionale, ma anche personale, crea o può creare imbarazzo.

Per limitare questa situazione, corre in soccorso la polizza professioni, che ha una duplice funzione:

E’ necessario, per operare in modo corretto e permettere al giudizio di responsabilità medica di operare come strumento di tutela, collocare l’intera materia focalizzandosi su determinati punti. Ovvero cominciare a vedere se operano in area contrattuale o extracontrattuale, come spiegato nei capitoli successivi, agire ponendo al centro della diatriba il diritto alla salute ed alla sua tutela mantenendolo entro i confini di istituti giuridici intesi a regolare le ragioni delle parti nella prospettiva economica dello scambio.

Confini, peraltro spesso superati, nell’intento di dare maggiori garanzie economiche al paziente danneggiato. E’ interessante notare, come se il presupposto dell’indagine è anche la distinzione di area contrattuale ed extracontrattuale, è altrettanto vero che si sta ravvisando, ultimamente, la c.d. crisi della distinzione (41).

Medesima problematica si ha per quanto attiene l’evoluzione giurisprudenziale in relazione al consenso al singolo atto (con funzione di tutela della dignità del paziente) e del consenso alla prestazione di cure (con funzione di equa ripartizione dei costi dell’attività medica), mentre poi le sentenze, di fatto, non ne danno una coerente applicazione.

Da tutto questo si deduce che l’istituto della responsabilità civile medica si presenta come un insieme di regole giurisprudenziali create con lo scopo di migliorare e specificare il senso delle norme legali. Per ciò, per semplificare l’analisi relativa alla responsabilità civile del medico, occorrerà prospettare il problema secondo il significato proprio dei concetti di diligenza e correttezza professionale (come già considerati nei capitoli precedenti), e secondo una analisi relativa alla tutela per i danni subiti dalla persona correlati a trattamenti sanitari.

Per quanto attiene al concetto di diligenza, superata la distinzione tra imprudenza e imperizia e la classica limitazione all’impegno del medico ad una "buona cura", determinato dal fatto che prudenza e perizia fanno parte di uno stesso ceppo, e solo astrattamente, possono essere distinte.

Il diverso atteggiamento seguito dalla giurisprudenza più antica, tentando di temperare l’unico criterio di valutazione della colpa professionale, ha costituito la premessa per una frammentazione dei parametri di giudizio dell’operatore sanitario secondo la logica dei correttivi. Ne è nato un sistema rigido, schematico, nel quale il giudice effettua particolare lavoro: individua la fattispecie in uno schema e la inserisce nel sistema, per cui se una fattispecie risulta non adattabile allo schema preordinato è necessario apporre correzioni introducendone altre nuove.

La necessità di creare un sistema elastico è basata su un criterio di valutazione della condotta dell’operatore a sua volta elastico, cioè un sistema univoco individuabile attraverso dei parametri, come ad esempio, complessità intervento, rischio danni per il paziente.

Va aggiunto anche che, allo stato attuale della scienza medica, non può essere giustificato il mancato esito sperato della cura; l’esperienza attuale ha dimostrato che l’incidenza di fattori negativi (ad esempio le reazioni dell’organismo) non controllabili tende ad abbassarsi sensibilmente, tanto da indurre a pensare che, tutto sommato, il medico potrebbe anche essere giudicato se non ottiene il risultato, oltre che per i metodi utilizzati.

E a questa conclusione è giunta anche la Suprema Corte di Cassazione nel sancire un’inversione dell’onere della prova nel caso di interventi di facile esecuzione, anche a seguito della tendenza a valutare l’attività professionale svolta sulla base dei risultati conseguiti, come rinvenibile nella proposta di direttiva del Consiglio della CEE (42).

Da ciò si deduce, di fatto, che la diligenza in campo medico, dovrà essere valutata e definita tenendo conto delle potenzialità offerte dalle moderne tecnologie e dai rischi connessi, rappresentando, senza dubbio, la procedura in sintonia con la moderna esigenza giuridica e medica.

Le problematiche relative all’individuazione e alla determinazione della colpa, si mostrano connesse a quelle relative al nesso di causalità tra attività medica e danno subito dal paziente: un nodo di particolare difficoltà che ha allargato il divario tra verità medico/legali e verità assoluta.

E’ evidente che se anche si fosse in grado di stabilire con soddisfacente precisione il grado di corrispondenza del comportamento tenuto e quello che si sarebbe dovuto effettivamente tenere, rimarrebbe però da stabilire il grado di efficienza causale nella produzione del danno.

La conseguenza di questo è il dover modificare i dati individuanti il modello di riferimento secondo le indicazioni risultanti da quella fase dell’indagine.

La giurisprudenza non rimane certo estranea davanti a tali difficoltà; prima prende atto della differenza che intercorre tra i criteri giuridici e motivazioni medico/legali, ed ammette poi nella sentenza della Suprema Corte di Cassazione "la possibilità teorica di un margine inevitabile di relatività nell’individuazione del nesso di causalità che attiene ad un evento lesivo collegato all’esercizio di terapie mediche o di interventi chirurgici"; poi si riconosce, però, che la medicina/legale, non potendo fornire un quadro di certezza assoluta nella derivazione di un certo evento da un determinato antecedente, la ricorrenza del suddetto rapporto di causalità non può esclusa in base al mero rilievo di margini di relatività, a fronte di un serio criterio di probabilità scientifica (43).

Infine, pare incontestabile il fatto che il grado di certezza del giudizio sulla negligenza è in funzione del grado di indeterminazione con cui è possibile stabilire l’incidenza causale del comportamento nella produzione del danno.

Per cogliere il significato della diligenza, risulta necessario verificare cosa si intenda il "curare bene" che incombe sull’operatore: egli deve operarsi in modo tale da garantire al paziente due risultati, ossia, il minor rischio consentito dalle circostanze, e le maggiori probabilità di riuscita.

Posto il fatto che queste situazioni ben difficilmente si realizzano, sarà comunque necessaria una comparazione da effettuarsi tra probabilità di esito positivo e quella negative, al fine di verificare "se il gioco vale la candela".

Per questi motivi il concetto di diligenza tende ad assimilarsi a quello di idoneità dell’operatore ad assicurare al paziente il grado tendenzialmente più alto di esito favorevole, che statisticamente è da attendersi.

Al fine di una corretta valutazione della diligenza in campo medico, appare congruo considerare che nella dinamica dell’atto medico, vi sono più fasi che contemplano più decisioni in ordine al cosa e come fare. Sarà inoltre necessario che il professionista valuti anche tutti i fattori contingenti e non, che permettono un’attendibile proiezione degli sviluppi positivi e negativi per il paziente, in relazione alle scelte operate.

Naturalmente, ciò che si intende per sviluppo positivo o negativo, va inteso in senso lato; sviluppo positivo è certamente un risultato utile, determinato da attività medica e non corretta o che comunque conduce a un risultato positivo (e verrà anche valutata in modo diverso a seconda che l’intervento è attuato su un soggetto malato e non malato). Sviluppo negativo è da equipararsi a risultati dannosi per il paziente che possono, a loro volta, essere determinati da attività medica o da altre cause (pensiamo, ad esempio, a un cattivo funzionamento di una macchina non ravvisabile o non prevedibile).

La valutazione va effettuata, quindi, considerando se l’operatore è intervenuto assicurando al paziente il c.d. livello minimo di rischio di danno e/o il più alto livello di probabilità di esito positivo: ciò avverrà con analisi delle perizie tecniche agli atti e non comparazione tra le stesse e il livello della letteratura medico/scientifica conosciuta.

Accade, infatti, che operatori sanitari abbiano eccessiva sicurezza circa i metodi di intervento sul corpo umano. Sarà anche vero che esistono metodi sperimentati e che possono vantare un indice di successo molto elevato, ma è altrettanto vero che il corpo umano può anche reagire ad un intervento sanitario in modo assolutamente non previsto.

Perciò, il medico, nell’impartire la propria diagnosi e relativa eventuale terapia, dovrà valutare tutti gli effetti possibili e non dovrà mai perdere di vista l’uomo in quanto tale.

Sarà inoltre necessario, effettuare l’eventuale comparazione con altri fattori che non portino ad esito infausto nei confronti del paziente, ma che, ad esempio possano creare problematiche sotto il profilo psico/fisico del soggetto. Si pensi al caso di un atleta che si deve sottoporre ad amputazione di un arto: sarà necessario effettuare una chiara scelta in ordine ai possibili riflessi che l’intervento del medico, seppur positivo, potrà avere sulla salute mentale o comunque fisica del soggetto paziente.

Secondo opinioni di noti Autori, per superare il sistema dei correttivi, un passo in avanti può essere compiuto riconoscendo nel sistema della responsabilità medica criteri di imputazione del danno diversi dalla colpa, cioè quelli previsti agli articoli 2050 e 2051 del Codice Civile.

Questa impostazione, tuttavia, viene considerata in modo incerto in dottrina e negativo in giurisprudenza; nonostante ciò, il problema pare non insuperabile.

La possibilità offerta dall’articolo 2051 Codice Civile si indirizza ai danni cagionati da attrezzature, accollando alle strutture sanitarie il relativo risarcimento avanzato.

Più complesso il problema per quanto attiene l’applicazione dell’articolo 2050 Codice Civile, il quale tende a riferire all’operatore sanitario una disposizione che ha invece nell’imprenditore il suo naturale destinatario: inoltre, si deve superare il concetto di pericolosità dell’attività medica.

Le perplessità iniziali possono essere facilmente superate in quanto, l’intenzione del legislatore non era quella di circoscrivere l’ambito di applicazione all’attività d’impresa; l’ambito di pericolosità dell’attività medica si palesa nel momento in cui consideriamo il carattere invasivo dell’attività stessa sugli equilibri dell’organismo umano.

Il concetto di attività pericolosa, va valutato alla luce del fatto per cui il livello di rischio per il paziente risulti superiore alla probabilità di esito favorevole che ragionevolmente possono assegnarsi al tipo di trattamento, perciò risulterà necessario stabilire si il rischio di danno supera la soglia della tollerabilità alla stregua di criteri di valutazione affidabili dal punto di vista scientifico.

L’applicazione in via alternativa delle due norme in ragione della prevedibilità del danno permette di operare in un sistema elastico in cui la colpa viene in considerazione:

A conclusione di tutto ciò, si può dedurre che in sede di giudizio di responsabilità s’impone una duplice valutazione: una preliminare, sul tipo di trattamento effettuato e/o sulle tecniche adottate per determinarne la pericolosità; l’altra, sul trattamento, come attuata in conseguenza delle scelte dell’operatore.

Se si applica l’articolo 2050 Codice Civile, l’onere probatorio liberatorio (dimostrando comportamento diligente) spetterà all’operatore stesso: dovrà dimostrare di aver adottato tutte le misure necessarie al fine di evitare o, quantomeno, limitare un eventuale esito sfavorevole del suo intervento.

Per le attività non comprese nella specie della pericolosità, spetterà al danneggiato fornire la prova della colpa in termini percentuali che permettono di stabilire quante probabilità di successo e di rischi, siano state determinate dall’attività posta in essere, e quante da fattori non riconducibili a scelte dell’operatore, così come decise ed attuate.

Nell'ordinamento italiano il problema della responsabilità d'équipe viene risolto risalendo al civilmente responsabile.

Tale è il professionista che risponde contrattualmente del fatto degli ausiliari o l'ospedale che è committente dei medici che fanno parte dell'équipe (46).

In ogni caso, alla responsabilità dell'ospedale o del capo d'équipe si aggiunge la responsabilità dell'autore del fatto dannoso.

Sono possibili tre casi: l'équipe è costituita da professionisti dipendenti della clinica; l'équipe, formata da dipendenti della clinica, è messa a disposizione del chirurgo che opera usando gli impianti e le attrezzature della clinica: l'équipe è formata da professionisti autonomi con diverse specializzazioni.

Nel primo caso la parte responsabile è la clinica; nel secondo, per i danni prodotti sotto la direzione e la sorveglianza del chirurgo, si reputa responsabile solo il chirurgo.

Talvolta si ammette la responsabilità solidale del capo équipe e della clinica, ex articolo 2049 Codice Civile (47).

Perché venga in causa la responsabilità prevista dall'articolo 2049 Codice Civile, è necessario che il paziente dia la prova del danno, del nesso di causalità e della colpa del medico o dei medici che hanno posto in essere il trattamento. Quando ciò non avviene i tribunali respingono la domanda di risarcimento a meno che il danno non sia derivato dall'uso di macchine per cui vale la responsabilità oggettiva prevista all'articolo 2051 Codice Civile.

Alla difficoltà dell'onere della prova della colpa, nel caso di prestazione eseguita da una équipe, si aggiunge la difficoltà di imputare la responsabilità.

Infatti, il paziente, durante un intervento chirurgico è sempre addormentato e non è testimone di quanto gli accade. Gli unici testimoni sono i colleghi, i collaboratori e i dipendenti del chirurgo che difficilmente saranno disponibili a fornire le prove della colpa.

Stando così le cose una soluzione equa per il paziente danneggiato potrebbe essere quella indicata da un autore francese per i danni prodotti da un soggetto indeterminato di un gruppo determinato di persone.

Con riferimento ad un incidente di caccia, il Ripert, commentando una sentenza che aveva respinto la domanda del ricorrente perché non era stato indicato l'autore del fatto dannoso, propone di invertire l'onere della prova (48). Così, i convenuti, per liberarsi, dovrebbero dimostrare che il proprio fucile non ha causato il danno, avendo avuto solo un ruolo passivo. Se non è fornita tale prova, i cacciatori sono condannati in solido al risarcimento del danno.

L'inversione dell'onere della prova, applicata all'équipe medica, consente di tutelare meglio la vittima dell'incidente, facendo pesare su tutti i membri del gruppo il risarcimento del danno.

Un altro vantaggio sta nel fatto che vengono scoraggiate le manovre dirette a confondere le prove al fine di liberare dalla responsabilità tutti i coautori del danno. Infine, poiché allo stato attuale del diritto la condanna dell'assicuratore al pagamento dell'indennità è collegata al riconoscimento della responsabilità dell'assicurato, è importante l'inversione dell'onere della prova poiché ciò autorizza la condanna solidale delle rispettive compagnie assicurative indipendentemente dalla dimostrazione della colpa dell'assicurato.

Una soluzione che prevede la responsabilità solidale dei probabili coautori del fatto e l'inversione dell'onere della prova non è del tutto estranea al nostro ordinamento sia a livello giurisprudenziale sia a livello legislativo.

Nelle ipotesi in cui non è possibile individuare fisicamente l'autore del fatto dannoso sono possibili due strade. Si può risalire in senso verticale al responsabile civile ovvero affermare, in senso orizzontale, la responsabilità solidale dei soggetti che possono aver causato il danno o che sono obbligati al risarcimento. Così, nel caso di danni cagionati da qualcuno degli animali appartenenti a proprietari diversi e che formano una mandria, rispondono solidalmente I rispettivi proprietari a meno che qualcuno di loro non riesca a fornire la prova che i propri animali sono estranei al fatto lesivo.

Risulta necessario un chiarimento circa l'irrogazione di sanzioni che affliggono l'attività medica.

Innanzitutto le sanzioni possono essere irrogate da:

1) Consiglio dell'Ordine verso i propri iscritti all'Albo per violazioni di carattere professionale;

2) Datore di lavoro verso i dipendenti per violazioni attinenti al lavoro subordinato.

La conseguenza di quanto detto pare ovvia: il medico che è dipendente di una U.S.L. in teoria è sottoposto ad un duplice potere disciplinare, da un lato dell'Ente Pubblico dal quale dipende, e dall'altro, dall'Ordine al cui albo è iscritto.

Questa situazione palesa un rischio di interferenza tra i due poteri preposti al controllo: per la questione della competenza il problema pareva risolto dall'articolo 10 del D.L.C.P.S. del 13 settembre 1946, n. 233, per cui i dipendenti pubblici iscritti agli albi o collegi professionali sono soggetti alla disciplina ad essi relativa limitatamente all'esercizio della libera professione con la conseguenza che sarebbero sottoposti al potere disciplinare riservato all'Ente Pubblico, dal quale dipendono, per quanto attiene l'attività subordinata.

Inoltre, la sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 23 luglio 1993, n. 8239, relativa alla professione di Architetto, ma equiparabile per contenuto a quella di Medico, ha stabilito la competenza del Consiglio dell'Ordine a irrogare sanzioni disciplinari sia per illeciti commessi nell'esercizio della professione, sia per l'adempimento degli obblighi connessi al rapporto d'impiego con la Pubblica Amministrazione o al rapporto di lavoro subordinato di natura privata.

Perciò, il potere dell'Ordine viene esercitato nei confronti di tutti gli iscritti siano pubblici dipendenti che non, per violazione di norme deontologiche.

Vista la molteplicità degli organi competenti ad accertare e valutare un medesimo fatto, possono sorgere, come ho già fatto notare, interferenze.

Può, quindi, accadere che la medesima condotta sia censurabile congiuntamente avanti a sede civile, penale oppure congiuntamente avanti al datore di lavoro e al Consiglio dell'Ordine. Ognuno di questi ha un suo ambito di competenza, compie valutazioni proprie ed agisce in piena autonomia.

Presupposto della responsabilità civile è l'esistenza di un danno risarcibile. Il giudizio di responsabilità civile ha lo scopo di trasferire il costo di un danno, dal soggetto che lo ha ingiustamente subito al soggetto che ne viene dichiarato responsabile.

Tale giudizio viene effettuato a seguito dell'accertamento di un collegamento causale tra una data condotta umana e l'evento dannoso e, di solito, di determinati requisiti soggettivi che devono qualificare la condotta umana, causa del danno.

La responsabilità civile si divide in contrattuale ed extracontrattuale; nella prima vengono comprese tutte le forme di responsabilità scaturenti da qualsiasi rapporto obbligatorio già precostituito.

Tale responsabilità può, quindi, derivare da un contratto come dalla legge oppure da un atto unilaterale. La seconda non presuppone alcun rapporto preesistente ma deriva da un atto illecito, posto in essere in violazione del principio del "neminem laedere".

In entrambi i casi la garanzia risarcitoria è

Le norme basilari in tema di responsabilità, sono, in materia contrattuale, l'articolo 1218 Codice Civile, secondo cui il debitore deve eseguire esattamente la prestazione dovuta e, in difetto, è tenuto al risarcimento del danno conseguente, e in quella extracontrattuale, l'articolo 2043 Codice Civile, in base al quale colui che cagiona ad altri un danno ingiusto è tenuto al relativo risarcimento. Il dato comune alla responsabilità civile è la preminente funzione ripristinatoria o risarcitoria rispetto a quella sanzionatoria, caratteristica della responsabilità penale.

L'obbligazione di una determinata prestazione da parte del medico può derivare da un contratto d'opera intellettuale, oppure, da un contratto di lavoro subordinato, di natura pubblica o privata, oppure, può ancora avere origine non contrattuale, come nel caso di una situazione d'urgenza ove la prestazione dell'attività prescinde da una preesistente obbligazione nei confronti del beneficiario; talora l'incarico può essere conferito dalla pubblica amministrazione e non dal soggetto interessato, in vista del perseguimento di un pubblico interesse; altre volte, infine, il rapporto obbligatorio è in favore di un terzo beneficiario, come nel caso dei familiari che affidano la cura del proprio congiunto, incapace di intendere e volere, ad un medico di loro fiducia.

Bisogna inoltre considerare che in ogni caso il contenuto dell'obbligazione, contrattuale o non, che insorge nel medico al momento in cui si accinge ad intervenire professionalmente nell'interesse del paziente, è costituito, oltre che da una attività "diligente" rivolta verso un risultato utile per la sua integrità psico/fisica sulla base delle regole dell'arte sanitaria anche da una seria di doveri per così dire complementari all'obbligazione principale, rivolti alla correttezza, alla segretezza ed al rispetto della persona umana sotto ogni profilo, avuto riguardo alle particolari condizioni personali in cui il destinatario dell'attività professionale si trova.

La violazione di queste obbligazioni accessorie dà luogo, in ogni caso, alla responsabilità extracontrattuale e ciò anche nel caso che l'obbligazione principale, di origine contrattuale, sia stata diligentemente adempiuta.

Chi ha subito un danno a causa di una condotta illecita del medico-chirurgo può quindi agire per il risarcimento del danno, di origine sia contrattuale che extracontrattuale; la scelte di quale delle due azioni esercitare, quando concorrono entrambi i presupposti, è rimessa alla sua valutazione discrezionale.

In questa materia, anche se vi è un preesistente rapporto giuridico con il medico per cui sia configurabile, in caso di inadempimento, una prospettazione in termini di responsabilità contrattuale, sarà di regola compresente anche la responsabilità extracontrattuale in quanto I diritti che di frequente possono venir pregiudicati da questo genere di attività sono quelli primari ed assoluti dell'individuo (vita ed integrità psico/fisica) al rispetto dei quali, chiunque è tenuto, anche in assenza di una specifica obbligazione appositamente assunta.

Si cumulano, in questa ultima ipotesi, la violazione dell'obbligazione giuridica convenzionalmente assunta dal medico curante e quella dell'obbligazione generale che si ispira al principio del "neminem laedere" ed è fonte di responsabilità extracontrattuale per tutti e nei confronti di tutti, indistintamente.

Il giudice forma il suo convincimento solo sulla base di quanto dimostrato dalle parti; a questo bisogna aggiungere che nella motivazione della sentenza deve esporre le ragioni a sostegno della sua decisione.

L'onere della prova, pertanto, grava a norma dell'articolo 2697 Codice Civile sull'attore in quanto l’articolo recita che "chi vuol far valere in giudizio un diritto deve provarne i fatti che ne costituiscono il fondamento". La conseguenza è che i fatti addotti a base delle rispettive tesi devono essere provati da chi intende avvalersene per sostenere le proprie ragioni.

La prova non viene fornita i fatti dedotti non possono essere considerati dal giudice e sono come inesistenti ai fini del giudizio.

Questo criterio è senz'altro di carattere generale ed è necessario specificarlo per il caso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: da ciò deduciamo che in materia extracontrattuale l'attore dichiara di essere danneggiato e agisce in giudizio per ottenere risarcimento del danno, deve perciò provare il fatto illecito ovvero l'esistenza dell'evento dannoso, della colpevolezza e del nesso causale.

In materia contrattuale per l'attore è sufficiente provare il preesistente rapporto giuridico da cui deriva il suo diritto di credito. E' il convenuto che deve dimostrare che l'inadempimento della obbligazione è dovuta a causa a lui non imputabile se vuole essere esente da responsabilità.

In questa forma di responsabilità vi è una inversione dell'onere della prova e tale deroga al principio generale si spiega con la natura del rapporto preesistente e con il naturale affidamento che il creditore fa sull'adempimento del debitore.

Scopo di entrambe le azioni di responsabilità è il risarcimento del danno, ma viene diversamente disciplinato il loro ammontare.

Per la responsabilità contrattuale (articolo 1225 Codice Civile) l'ammontare è limitato ai soli danni prevedibili nel tempo in cui è sorta l'obbligazione se l'inadempimento non dipende da dolo.

Per la responsabilità extracontrattuale (articolo 2056 Codice Civile) l'ammontare non è limitato perché a questo proposito non è richiamato l'articolo 1225 Codice Civile.

Pertanto, se l'inadempimento non è dovuto ad una condotta dolosa ma solo colposa del debitore, questi è tenuto al risarcimento soltanto dei danni prevedibili mentre il responsabile dell'atto illecito è tenuto al risarcimento di tutti i danni, prevedibili e non, sia in presenza di condotta dolosa che colposa.

Qualora il debitore non adempia alla sua obbligazione, il creditore deve sollecitarlo espressamente; solo da allora il debitore è costituito in mora.

Dalla data di notifica di intimazione per iscritto, se il debitore inadempiente rimane tale è soggetto a richieste di risarcimento danni.

A questo proposito necessita un chiarimento, per cui si hanno due forme di responsabilità diverse: il risarcimento dei danni per illecito extracontrattuale si ha eccezione alla regola che impone la preventiva costituzione in mora sulla base dell'articolo 1219 Codice Civile.

Le conseguenze dannose, quindi, si produrranno in momenti diversi: nella responsabilità contrattuale si produrranno dalla notifica dell'intimazione, mentre nella responsabilità extracontrattuale si produrranno dall'evento dannoso.

I diritti disponibili sono soggetti alla prescrizione, cioè si estinguono se il titolare non li esercita per un periodo di tempo determinato dalla legge secondo i casi.

Questo vale ovviamente anche per il diritto al risarcimento dei danni per responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale.

La prescrizione è vista come una sanzione per chi potendo esercitare un diritto non lo fa; ciò trova la sua giustificazione nella incertezza che genera nei rapporti sociali la discrepanza tra la situazione di diritto e la situazione di fatto, tollerata dal titolare del diritto.

Pertanto le prescrizione decorre, come recita l'articolo 2935 Codice Civile "dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere". Il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni sorge solo dal momento in cui l'evento dannoso viene ad esistenza e soprattutto si palesa come tale.

Nel caso in particolare della malattia essa deve manifestarsi compiutamente e non solo attraverso segni premonitori non adeguatamente univoci ed affidabili.

Solo quando i sintomi sono chiari e quindi il fatto costitutivo della responsabilità si rende manifesto come illecito, l'interessato può chiedere il risarcimento dei danni e solo da allora, quindi, comincia a decorrere la prescrizione.

L'azione esercitata per ottenere il risarcimento del danno contrattuale è soggetta alla prescrizione ordinaria di dieci anni stabilita dall'articolo 2946 Codice Civile (salvo specifiche deroghe; si veda ad esempio, l'articolo 2956 n. 2 Codice Civile : prescrizione di tre anni, in tema di diritto per il compenso dell'opera prestata dal professionista).

Quella esercitata per ottenere il risarcimento del danno extracontrattuale è sottoposta ad un termine più breve dall'articolo 2947 Codice Civile, di regola quinquennale.

La differente disciplina si giustifica con l'interesse dell'ordinamento giuridico a che vengano regolate le situazioni conflittuali non favorevoli alla pacifica e ordinata convivenza civile in tempi tanto più brevi quanto più forte è sentita l'esigenza che vengano comunque definite.

La condotta colpevole va riferita a un soggetto che sia fornito di adeguata capacità di intendere e volere. Per questa si intende quel minimo di attitudine psichica, sia sotto il profilo intellettivo che volitivo, che consente di ritenere che il fatto dannoso è la conseguenza di una libera scelta dell'autore.

Il giudice civile deve valutarla in modo concreto: se accertata l'incapacità di intendere e volere, il fatto compiuto dall'incapace verrà addebitato a colui che era addetto alla sorveglianza dell'autore del medesimo fatto.

Lo scopo di tale addebito è determinato dal riequilibrio degli interessi privatistici pregiudicati.

Una volta individuato il soggetto che, riconosciuto capace di intendere e volere, ha posto in essere la condotta colpevole, siamo in grado di imputare tale fatto dannoso al soggetto medesimo. Il fatto dannoso, può essere determinato sia da condotta dolosa che da condotta colposa.

A tal proposito, un passo ulteriore per condurre alla concezione di colpevolezza è proprio, e non è un gioco di parole, l'individuazione del concetto di colpa, basandosi sull'onere della prova.

Ordinariamente, tale onere è a capo di chi agisce in giudizio per ottenere un risarcimento del danno, ovvero dell'attore. Però, è altrettanto vero che per la colpevolezza ci sono casi di inversione dell'onere della prova:

Oltre ai casi citati, ci si può riferire al caso del TRILERGAN, per le conseguenze che si sono prodotte sui pazienti i quali hanno contratto l'epatite di tipo "b".

La stretta correlazione del caso TRILERGAN con quanto descritto all'articolo 2050 Codice Civile appare evidente: a questo proposito è interessante notare come una recente direttiva comunitaria è stata da noi recepita per quanto attiene la responsabilità per danni cagionati da prodotti difettosi.

La legge in questione è il D.P.R. 24/05/88, n. 224, quale norma di attuazione della direttiva CEE n°374/85, con cui si afferma che certi prodotti (tra i quali quelli farmaceutici), sono frutto della collaborazione tra più soggetti che a diversi livelli cooperano nella ricerca, produzione e commercializzazione. Per ciò risulta evidente la necessità di facilitare il danneggiato consentendogli di poter agire verso questi soggetti in modo solidale (articolo 2055 Codice Civile).

Così facendo è elusa la possibilità che il responsabile possa non essere individuato; inoltre chi ha risarcito il danno anche per gli altri potrà agire verso questi con azione di regresso.

E' assolutamente lampante come la normativa in questione abbia l'obiettivo di evitare al danneggiato una attività probatoria che potrebbe essergli assai ardua.

Si pensi ora ad un altro esempio per chiarire meglio l'argomento: il caso della responsabilità del docente per la condotta dannosa tenuta da un suo allievo nella facoltà di medicina.

In questo contesto si parla di colpa presunta o diretta, con lo scopo di tutelare il danneggiato verso potenziali scappatoie del responsabile, e della eccessiva onerosità probatoria circa la colpevolezza che verrebbe caricata al danneggiato medesimo: per cui sarà il danneggiante che dovrà fornire una giustificazione al suo comportamento colposo.

Il danno per la responsabilità civile è requisito indispensabile al fine della risarcibilità, a differenza della responsabilità penale, dove per la sussistenza del reato è sufficiente che l'evento sia anche solo pericoloso. Per chiarire: se un medico effettua una diagnosi errata, e dispone pertanto una terapia impropria, ma per effetti del tutto naturali il paziente, nonostante i palesi errori, guarisce, il medico non risulta civilmente responsabile in quanto, nonostante evidente imperizia, non vi è stato evento dannoso.

E' altrettanto vero, però, che esiste il caso dell'ortopedico che non riesce nell'intervento ad allungare un arto, senza aumentare la zoppia, in quanto l'intervento inutile equivale a danno.

Il danno, inoltre, deve essere ingiusto; deve cioè ledere un interesse protetto da una norma. A ciò va aggiunta la tendenza di oggi, per quanto attiene la responsabilità extracontrattuale, ad ampliare la responsabilità per il danno non solo conseguente a lesione dei diritti assoluti, ma anche per i diritti di credito e ai c.d. interessi diffusi (ad es. danno ambientale).

Però, non ogni condotta lesiva di un interesse tutelato configura un danno ingiusto: si pensi ai casi previsti dagli articoli 2044 Codice Civile per la legittima difesa, e quello dell'articolo 2045 Codice Civile che prevede lo stato di necessità. In questi casi è esclusa la responsabilità per l'evento dannoso.

La definizione civilistica e penalistica (art.52 Codice Penale) per legittima difesa coincidono; non altrettanto per quanto attiene lo stato di necessità (art.54 Codice Penale).

Elemento differenziale è il diritto ad una indennità la cui misura è rimessa all'equo apprezzamento del giudice: l'ipotesi all'esame non rientra nella categoria dell'illecito extracontrattuale, non esiste danno da risarcire, da ciò si parla di indennità.

La medesima ratio si riscontra nell'articolo 2047 Codice Civile, dove il danneggiato dalla condotta dell'incapace di intendere e volere (manca illiceità del fatto perché, manca la colpevolezza) se non ottiene il risarcimento del danno da chi è tenuto alla sorveglianza dovrà accontentarsi di una equa indennità.

Per quanto attiene la sfera della responsabilità del medico, si riscontrano difficoltà in quanto, anche esclusa l'antigiuridicità del fatto, permane una forma di riparazione che non risulta inquadrata come risarcimento del danno, ma come indennità, liquidata in via equitativa dal giudice.

L'argomento appare assai delicato perché sono frequenti i casi in cui il medico si trova costretto dalla necessità di salvare altri da un pericolo attuale di un grave danno alla persona. Ed il medico, in questi casi, ha l'obbligo di intervenire, altrimenti commette omissione di soccorso. Perciò, si trova in una situazione per la quale deve operare una scelta: o omettere il soccorso con evidenti conseguenze anche penali, oppure intervenire, con il rischio che se la situazione è già gravemente compromessa e ne consegue un evento dannoso, può incorrere in questo rischio civilistico (indennità) anche se non vi è responsabilità.

Appare dunque evidente che è necessario limitare le conseguenze di una scelta difficile, chiarendo che l'indennità non è dovuta se l'azione risultata dannosa era diretta a giovamento per il soggetto in pericolo e questo abbia ricevuto dall'intervento del medico un danno non dissimile da quello che gli sarebbe derivato senza tale intervento. Questa costruzione, tuttavia, non è appagante: si tratta sempre e comunque di un intervento che il medico attua come professionista, giuridicamente dovuto e perciò il medico sarà responsabile nei limiti tipici per i quali risponde civilmente.

Da ciò si evince che il legislatore, nel disciplinare lo stato di necessità, non ha considerato il trattamento sanitario.

Vi sono, inoltre, altre cause di giustificazione, codificate e non, operanti in campo penalistico, che escludono l'antigiuridicità, come ad es. il consenso: se manca la condotta del medico è illecita sia sotto il profilo penale che civile, fatto salvo lo stato di necessità.

Il danno deve essere conseguenza immediata e diretta della condotta umana (articolo 1223 Codice Civile): ciò vale sia per la responsabilità contrattuale sia extracontrattuale. Il rapporto di causalità è ancorato ai principi dettati dal Codice Penale con gli articoli 40 e 41. Per ciò sono ritenuti conseguenza della condotta illecita quei danni che non si sarebbero verificati senza quella specifica condotta umana, che rappresenta quindi conditio sine qua non, e se non siano concorsi fattori eccezionali.

In applicazione del criterio di collegamento causale, l'espressione codicistica "conseguenza immediata e diretta", non va interpretata in senso strettamente letterale; con la considerazione che vanno comprese tutte quelle conseguenze che, pur non direttamente collegate con una condotta illecita, sono inequivocabilmente causate da essa, perché senza questa non si sarebbero verificate.

Il criterio della immediatezza deve essere inteso con una certa elasticità in modo da comprendere nel risarcimento, i danni mediati.

L'applicazione di quanto detto sinora comporta che dovrà rispondere delle conseguenze pregiudizievoli arrecate a un paziente per iniezione endovenosa praticatagli da un infermiere, anche il medico che vi ha consentito con una condotta omissiva e consapevole. E' anche in stretta correlazione con questo principio quanto contenuto dall'articolo 2055 Codice Civile (responsabilità solidale), che viene considerata una forma di garanzia per la tutela del creditore.

E' necessario, a questo proposito, richiamare concetti già esaminati relativi alla colpevolezza, al danno e al rapporto causale.

La responsabilità contrattuale del medico chirurgo trova la sua fonte in un rapporto contrattuale di opera professionale di cui all'articolo 2229 Codice Civile (esercizio di professioni intellettuali), oppure di lavoro subordinato, di natura privatistica, se il datore di lavoro è un imprenditore privato: o di natura pubblicistica, se il datore di lavoro è ente pubblico; è necessario rilevare, a questo proposito, come attualmente si stia assistendo ad una generale equiparazione del rapporto di pubblico impiego al rapporto di lavoro di natura privatistica.

Veniamo ora a dei casi per cui: a) il danneggiato effettua la richiesta danni al datore di lavoro del medico, sia esso privato che pubblico, a seguito di responsabilità contrattuale. L'istituzione pubblica o privata chiamata in causa può rivalersi civilmente con azione di regresso sulla base dell'articolo 2055 Codice Civile.

Inoltre, l'istituzione può agire anche disciplinarmente verso il medico: e la responsabilità disciplinare è regolata, per il rapporto di lavoro privatistico, dagli articoli 2106, 2104 e 2105 Codice Civile, oltre che dalle regole per i dipendenti privati e dalle regole della contrattazione collettiva; per i dipendenti pubblici è prevista analoga potestà disciplinare con aggiornamenti apportati dai nuovi testi, cioè l'articolo 2 L. 23/10/1992, n. 421 e modificazioni introdotte con l'articolo 27 D.L.G. 23/12/1994, n. 546.

Queste disposizioni vanno integrate con l'articolo 28 D.P.R. 761 del 20/12/1979 che rinvia in materia di responsabilità al D.P.R. n. 3 del 10/01/1957, con richiamo esplicito agli artt.18,22,23 e 78; b) il danneggiato effettua la richiesta danni direttamente al medico a seguito di responsabilità extracontrattuale (principio del neminem laedere). Ma, se il medico è dipendente, si ha responsabilità extracontrattuale in quanto il medico è terzo nel rapporto paziente/istituzione; se il medico è libero professionista, si ha responsabilità contrattuale in quanto il medico è parte del rapporto con il paziente.

La polizza in oggetto prevede espressamente "il risarcimento delle somme che l’assicurato sia tenuto a pagare quale civilmente responsabile, ai sensi di legge, di danni involontariamente cagionati a terzi, compresi i clienti, per morte, per lesioni personali e per danneggiamenti a cose, in conseguenza di un fatto accidentale che derivi dall’esercizio dello studio o ufficio assicurato, nonché da attività complementari ad esso connesse.". L’ambito territoriale a cui la polizza generalmente si riferisce è quello della Comunità Economica Europea.

Generalmente si ha l’esclusione di determinati fatti dalle garanzie in polizza: "1) non sono considerati terzi, il coniuge, i genitori e i figli dell’assicurato nonché qualsiasi altro parete o affine con lui convivente; 2) se l’assicurato non è una persona fisica, il legale rappresentante, il socio a responsabilità illimitata, l’amministratore e le persone che si trovino con loro in rapporti di parentela come sopra al punto 1; 3) limitatamente ai danni a cose, tutti coloro che , indipendentemente dall’esistenza di un qualsiasi rapporto con l’assicurato, subiscano il danno in occasione della loro partecipazione all’attività assicurata."

"Sono inoltre esclusi dall’assicurazione i danni:

Per determinate professioni appare necessario affiancare alla polizza generale di responsabilità civile, un’intercalare, al fine di ben specificare l’attività svolta dal professionista (nel nostro caso la specializzazione del medico), nonché altre condizioni particolari, quali ad esempio dove è svolta l’attività, se a tempo pieno o part time.

Circa l’oggetto della intercalare alla polizza responsabilità civile del medico, si fa un esplicito richiamo a quanto già detto per l’oggetto della polizza in generale, ma occorre specificare che la polizza assicurativa interviene a due specifiche condizioni:

"Risultano inoltre essere compresi nella garanzia assicurativa i danni:

- dall’impiego di apparecchiature a raggi X per scopi diagnostici nonché, limitatamente ai medici radiologici, per scopi terapeutici;

- dall’uso di apparecchi per la diatermia e l’elettroterapia;

- dall’effettuazione di piccoli interventi chirurgici ambulatoriali, anche quando la professione indicata non prevede l’esercizio della chirurgia;

- di natura estetica e fisionomica conseguenti a interventi di chirurgia non estetica nonché quelli di chirurgia riparatrice di lesioni funzionali infortunistiche o restauratrice di cicatrici postoperatorie;

- derivante dall’impiego di catetere.

E da ultimo è da notare che la garanzia non vale:

Il fatto di aver restituito al giudizio di responsabilità civile una certa coerenza, non significa garantire al paziente danneggiato una adeguata tutela per i danni cagionati alla persona a seguito a trattamenti sanitari.

Tale affermazione si giustifica considerando che il danneggiato accede al risarcimento del danno, solo in caso di esito positivo dell’onere probatorio che postula un’obbligazione risarcitoria.

Dall’area della tutela della pura responsabilità civile, restano esclusi i danni "anonimi". A questa situazione si deve aggiungere che il danneggiato, per far valere il diritto al risarcimento del danno, deve, necessariamente, intraprendere lunghe vicende giudiziarie, a meno che, non stipuli accordi transattivi con il danneggiante con rinuncia a parte della richieste che paiono assolutamente fondate.

Addirittura, la eventuale funzione preventiva, può essere messa in discussione se si presentano fattori distorsivi, come ad esempio, interventi normativi in materia di responsabilità civile, ed elemento importantissimo per l'analisi in corso, lo strumento assicurativo.

Per quanto attiene al primo profilo, balza all’attenzione come una dettagliata elencazione di comportamenti tecnici che comportano un danno e conseguente obbligazione a risarcirlo, indurranno l’operatore ad applicare certe tecniche (previste e regolate) piuttosto che altre (non previste e non regolate).

Per il secondo profilo, ovvero la stipulazione di polizza assicurativa (i cui contenuti sono già stati oggetto di approfondimento nel capitolo 12°), è in grado di alterare l’effetto deterrente tipico dei modelli di responsabilità, secondo quanto sostenuto da diversi autori, perché sposta su altri l’onere economico delle conseguenze circa la propria attività professionale.

Questa caratteristica costituisce un’arma a doppio taglio: da un lato costituisce un incentivo all’attività e all’iniziativa professionale dell’operatore medico, ma dall’altro può funzionare da ammortizzatore della tensione psicologica dell’operatore medesimo, con conseguenze che possiamo facilmente intuire.

Da quanto detto, è facile verificare, l’inefficienza del sistema di tutela del paziente per danni subiti in conseguenza di prestazioni sanitarie fornite da strutture pubbliche, determinate non da un intervento del legislatore, ma a scelte operate in sede di regolamentazione dello stato giuridico del personale delle U.S.L..

Come già detto, l’articolo 28 del D.P.R.761/1979, ha esteso ai dipendenti delle U.S.L. il regime di responsabilità già previsto per gli impiegati civili dello Stato ed ha reso facoltativa la stipulazione di polizza assicurativa per la responsabilità delle strutture e dei dipendenti per danni cagionati a terzi, che la precedente normativa imponeva agli enti ospedalieri.

Per questa serie di motivi, si dovrebbe ritenere, anche se la Corte di Cassazione pare di avviso contrario (49), che gli operatori sanitari pubblici sono direttamente responsabili per danni cagionati a pazienti solo per dolo o colpa grave; in altri casi risponde la struttura sanitaria, salvo regresso sui responsabili con un’azione di rivalsa se la polizza assicurativa non è sufficiente a coprire l’entità risarcitoria (50).

Questo tipo di disciplina appare inconciliabile con l’ideale di tutela del paziente per due motivi:

L’alternativa al modello privatistico della responsabilità civile è costituito da un modello pubblicistico di riparazione, attraverso un intervento diretto dello Stato concretizzandosi con il concetto di sicurezza sociale in relazione al diritto alla salute del paziente.

Naturalmente, in questo modello, le conseguenze in presenza di un errore medico saranno diverse rispetto alle conseguenze relative al caso privatistico, in quanto vi è una tendenza a soddisfare tutte le richieste di indennizzo.

Sicuramente questo modello sarebbe in grado di soddisfare gli orientamenti costituzionali in materia previdenziale, assistenziale e sociale dei lavoratori; ma è anche da notare come questo sistema, traducendosi in un totale esonero di responsabilità degli operatori e delle strutture sanitarie difficilmente non andrebbe incontro a censura di incostituzionalità per violazione delle norme per cui ognuno è responsabile delle proprie azioni.

Premesso, a questo punto, che è impossibile realizzare in modo soddisfacente la tutela del paziente per danni da attività medica ricorrendo a schemi puri di responsabilità civile, l’unica strada percorribile parrebbe essere quella della separazione del problema del risarcimento del danno alle vittime, dal problema della tutela della salute: questo sistema, definito del doppio binario, lascia irrisolto un terzo problema, quello del collegamento tra strumenti di riparazione e di prevenzione, che consentono di graduare l’incidenza della responsabilità dell’autore del danno.

Sulla base di queste premesse risulta identificabile l’adozione di un sistema di assicurazione sociale o fondo di garanzia per danni da attività medica costituito o sovvenzionato da contributi obbligatori degli operatori sanitari sia privati che pubblici, tutto ciò in perfetta coerenza al principio costituzionale dettato dall’articolo 32 della Costituzione; la responsabilità civile potrebbe svolgere un ruolo fondamentale nella funzione sanzionatoria preventiva se fosse prevista in modo limitato, a carico di chi ha provocato il danno con comportamenti configuranti reato.

Perciò il giudizio di responsabilità dovrebbe iniziare dopo che il fondo avesse provveduto a liquidare l’indennizzo. A ciò va aggiunto che per considerare effettiva l’incidenza sul patrimonio del danneggiante si dovrebbe vietare la stipulazione di polizze assicurative.

Questa soluzione, ad avviso dello scrivente, risulta evidenziare un rovescio della medaglia, in quanto si potrebbe ovviare al rischio di non influire sul patrimonio del danneggiante creando delle aree di certo risarcimento a carico integrale del responsabile, ed aree in cui l’intervento della polizza assicurativa consenta, di fatto, di attuare e soddisfare la primaria funzione della stessa, cioè mantenere indenne da sofferenze economiche eccessivamente onerose il medico che ha commesso un errore.

A questo proposito, si supponga che a fronte di un intervento chirurgico errato vi sia, dinanzi ad un massimale di copertura assicurativa di un miliardo di lire, una franchigia a carico del medico del 10% proporzionale al valore del danno cagionato. E’ lampante che maggiore è il danno cagionato, maggiore sarà l’incidenza negativa sul patrimonio del danneggiante, e ad avviso dello scrivente, questa situazione potrebbe essere il giusto compromesso che prima si cercava, non lasciando del tutto indenne il medico in colpa da un lato, e non penalizzarlo eccessivamente se commette un errore dall’altro. L'esemplificazione necessita di un approfondimento: il medico che viene dichiarato giudizialmente responsabile dovrà risarcire il danno egli stesso per una quota proporzionale al danno medesimo.

Questa soluzione permette di raggiungere un traguardo di rilievo: nel corso della propria attività professionale il medico sarà perfettamente conscio che, qualora commetta errori, una parte del sacrificio economico a favore del danneggiato ricadrà comunque nella sua sfera patrimoniale e ciò, a logica, avrà la funzione di stimolare il professionista ad un impegno sempre profondo ed attento nell'adempimento della propria attività.

Appare possibile una ulteriore soluzione al problema prospettato: creare un sistema che possa cautelare il danneggiato da errori medici sulla falsariga di quanto già avviene con il sistema definito "bonus/malus" per la responsabilità civile derivante da circolazione di autoveicoli.

Per chiarire: il medico si potrebbe trovare nella medesima situazione nella quale si trova l'automobilista ogni qualvolta che utilizza l'automobile. Se nel corso del periodo in esame l'assicurato-automobilista non causa sinistri, viene premiato con il miglioramento della classe di merito di appartenenza (anche con incentivi di carattere patrimoniale); ma se causa sinistri, verrà ugualmente sollevato da responsabilità patrimoniale verso il danneggiato, ma vedrà aumentare il costo della sua polizza a causa del sinistro commesso.

Il medesimo discorso potrebbe essere applicato al caso del medico che debba essere chiamato a risarcire danni da attività professionale; ogni qualvolta il medico venga dichiarato giudizialmente colpevole ai sensi di legge, interverrà la polizza assicurativa a sostenere l'onere patrimoniale nei confronti del danneggiato. Ma la Compagnia Assicurativa interverrà anche nei confronti del medico ritenuto responsabile applicando un aumento del costo della polizza , producendo così il duplice effetto che si è finora ricercato: da un lato, mantenere indenne da contraccolpi patrimoniali eccessivamente onerosi il medico in errore, e dall'altro non lasciare lo stesso del tutto indenne del danno cagionato, in quanto produrrebbe una situazione di deresponsabilizzazione del professionista.